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Mes clients commerciaux qui sont locateurs ou locataires commerciaux me demandent souvent si des changements imprévus dans le marché pourront affecter leurs obligations aux termes d’un bail ou d’un autre contrat. Dans les cas où les parties ont négocié, dans une certaine mesure, les modalités du contrat, la réponse est habituellement : « une entente, c’est une entente », ce qui veut dire que de nouvelles circonstances n’en n’affectent pas les modalités.

Ainsi, dans le cas de baux commerciaux, par exemple, mieux vaut se prévaloir d’une clause pour parer à de nouvelles circonstances ou aux imprévus, puisque dans le cas contraire, les modalités du contrat demeureront les mêmes. Par exemple, un locateur commercial pourra se prévaloir d’une clause empêchant la diminution du loyer en raison d’une déflation (on se souviendra qu’une période de déflation a eu lieu pendant la crise de 2008-2009), d’une clause qui tente de restreindre l’usage des locaux dans certaines situations, tel en cas de faillite du locataire (pensons au paragraphe 84.1 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité qui donne la discrétion au tribunal de céder les droits d’un locataire failli à une tierce partie solvable), ou encore d’une clause qui requiert du locataire de fournir des garanties additionnelles (telle une garantie bancaire plutôt qu’un dépôt de garantie), si les circonstances le justifient. Quant au locataire commercial, il pourra, par exemple, se prévaloir d’une clause lui permettant de suspendre l’exploitation commerciale de l’entreprise en raison d’une diminution des ventes (pourvu que le loyer continue d’être payé), ou encore d’une clause lui accordant un droit de premier refus quant à la location des locaux voisins.

Dans son arrêt récent Churchill Falls (Labrador) Corporation Limited c. Hydro-Quebec, 2018 C.S.C. 46, daté du 2 novembre 2018, (« Churchill Falls »), sur un pourvoi émanant du Québec, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a réaffirmé que dans bien des contextes commerciaux, une entente, c’est une entente. Notons que, dans cette affaire, il s’agissait d’un contrat de fourniture d’électricité et non d’un bail.

Churchill Falls traite d’un contrat conclu en 1969 (expirant en 2041) entre Hydro-Québec (« HQ ») et la Newfoundland and Labrador Hydro Company (« HN ») selon lequel HN s’engage à fournir de l’électricité à HQ, sur une longue période et à taux fixe, et donc à un coût réel décroissant sur le long terme. Depuis la conclusion du contrat, le prix de l’électricité a explosé, ce que les parties n’avaient pas prévu au moment de négocier le contrat. Le contrat aurait généré 27,5 milliards de dollars de profits pour HQ, contre 2 milliards de dollars de profits pour HN. HN a donc saisi les tribunaux pour forcer la révision du contrat, sans toutefois obtenir gain de cause dans Churchill Falls.

Voici quelques-uns des principes sur lesquels la CSC se base dans Churchill Falls pour maintenir les modalités du contrat en dépit de nouvelles circonstances imprévues :

• La CSC discute longuement des concepts de bonne foi et d’équité en matière de contrat, faisant référence aux articles du Code civil traitant de la bonne foi, soit 6, 7 et 1375, et quant au fait que les provinces de common law ont récemment reconnu ce concept (voir l’arrêt de la CSC Bhasin c. Hrynew, 2014 C.S.C. 71). La Cour fait également référence à de récentes décisions émanant du Québec, où le tribunal a appliqué le concept de bonne foi pour accorder un recours à une partie à un contrat qui semblait avoir subi un préjudice (par exemple, le cas Dunkin’ Donuts, où le tribunal a conclu qu’un franchiseur avait manqué à un devoir implicite de soutien causant l’effondrement de l’exploitation commerciale des franchisés, Dunkin’ Brands Canada Ltd. c. Bertico Inc., 2015 QCCA 624). Toutefois, la CSC n’a pas reconnu l’existence d’un devoir général d’une partie à un contrat de partager les profits avec son cocontractant ou de veiller au meilleur intérêt de ce dernier. Également, la Cour a conclu que HQ n’avait pas manqué à son devoir de bonne foi et d’équité. À ce sujet, les passages suivant sont particulièrement intéressants :

• « … la bonne foi ne peut servir à contrevenir à cet équilibre et imposer un nouveau marché aux parties d’un contrat [ou] pour ordonner un partage de profits par ailleurs honnêtement gagnés. »

• « Ce qui constitue un comportement déraisonnable violant le devoir de bonne foi doit être déterminé au cas par cas. »

• « [Il existe] un devoir de collaboration qui découle des exigences de la bonne foi…Ce devoir de collaboration requiert par exemple de veiller aux intérêts du cocontractant, en agissant de manière raisonnablement conciliante…Cela dit…ce devoir de coopération et de collaboration n’a jamais encore [mené] à [l’obligation] de redistribuer les profits qu’un contrat permet de réaliser. »

• « … le fait qu’Hydro-Québec refuse de renoncer aux avantages du contrat n’est pas un écart de la norme de comportement raisonnable qui justifierait de renverser la présomption qu’une partie agit de bonne foi. »

En somme, lors de la rédaction d’un bail commercial, il est primordial d’envisager l’évolution des circonstances entourant le contrat et d’y inclure des clauses traitant de ces changements potentiels. Dans le cas contraire, la CSC nous dit dans Churchill Falls qu’il peut être ensuite très difficile de revoir les conditions du contrat.

N’hésitez-pas à me contacter afin de discuter d’un bail commercial, d’un contrat de vente, d’une convention d’actionnaires, d’une fiducie, d’une fondation ou de tout document lié à la planification fiduciaire ou à des activités commerciales ou de bienfaisance.

Cette publication vise à donner des renseignements généraux sur des questions et des développements d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels.